Giải quyết tranh chấp dầu khí thông qua hiệp định đầu tư quốc tế

Đông Nam Á đối phó giá dầu thấp và kiến nghị cho trường hợp Việt Nam
Bối cảnh toàn cầu và vấn đề đặt ra với ngành Dầu khí Việt Nam [Kỳ cuối]

PGS, TS. TRẦN NGỌC TOẢN - NGUYÊN VIỆN TRƯỞNG VIỆN DẦU KHÍ VIỆT NAM

Trong các hợp đồng dầu khí, mặc dù luôn luôn có một chương quy định việc giải quyết tranh chấp, trong đó có điều khoản chỉ định nguồn luật được sử dụng và danh tính, địa điểm cùng quyền hạn của tòa án trong vai trò trọng tài phân xử tranh chấp, nhưng trên thế giới vẫn chưa có một hệ thống thống nhất để điều hành hoạt động này, nhất là cơ chế triển khai thi hành các quyết định của từng tổ chức phân xử cụ thể.

Trong các thập niên gần đây, các công ty dầu khí nghiêng về sử dụng các trọng tài quốc tế giữa nước chủ nhà và nhà đầu tư, sau đây sẽ gọi là "trọng tài nhà nước - nhà đầu tư" theo đúng thuật ngữ quốc tế (investor-state arbitration) vì có lúc nhà đầu tư là công dân của nước chủ nhà) để giải quyết các tranh chấp có nội dung rộng lẫn giá trị lớn giữa các bên tranh chấp.

Các tài liệu tham khảo về chủ đề này thường nêu 2 ví dụ điển hình để minh họa, đó là trường hợp tranh chấp giữa Conoco-Phillips và Chính phủ Venezuela do Tổng thống Hugo Chavez đứng đầu khi Chính phủ này quốc hữu hóa tài sản của Tập đoàn ConocoPhillips và trường hợp tranh chấp giữa Chính phủ Nga với công tư dầu khí tư nhân Yukos của Nga.

Trong trường hợp đầu, ConocoPhillips không chấp nhận tòa án Caracas (Venezuela) đứng ra phân xử, mà tìm một trọng tài quốc tế độc lập để giải quyết vụ tranh chấp đòi đền bồi 30 tỷ USD mà Chính phủ Venezuela phải trả cho Tập đoàn ConocoPhillips.

Trong trường hợp thứ hai, các chi nhánh của công ty Yukos đòi Chính phủ Nga phải đền bồi cho họ 100 tỷ USD thay vì kiện Chính phủ Nga tại các tòa án Nga thông qua một trọng tài quốc tế. Tới nay, các công ty dầu mỏ đã sử dụng hơn 60 cơ quan trọng tài nhà nước - nhà đầu tư kiểu như vậy để nhà đầu tư chống lại các chính phủ (nước ngoài, hoặc trong nước) mà họ là một bên liên đới.

Tuy nhiên, một làn sóng chống đối mới từ các quốc gia có chủ quyền - và một số tín hiệu từ chính quyền của Tổng thống Trump - đang đe dọa sẽ gây khó khăn đối với các công ty dầu khí trong việc tiếp cận với trọng tài hiệp ước đầu tư. Trong bài này chúng tôi sẽ trình bày các phát triển gần đây, cung cấp một cách nhìn cơ bản của trọng tài nhà nước - nhà đầu tư và giải thích cách thức các nhà điều hành các công ty dầu khí có thể được giúp đỡ như thế nào để bảo đảm rằng các đầu tư ở nước ngoài của họ được hưởng sự bảo vệ có hiệu quả.

Các vấn đề cơ bản về trọng tài nhà nước - nhà đầu tư

Các công ty dầu khí có thể tiếp cận trọng tài nhà nước - nhà đầu tư bằng cách sử dụng hiệp định/thỏa thuận đầu tư quốc tế (IIA-International Investement Agreement). Có hai loại IIA: các hiệp ước đầu tư song phương giữa 2 nước và hiệp ước/thỏa thuận thương mại tự do (FTA:free - trade agreements) với các chương về đầu tư - như hiệp ước thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA)  -những hiệp ước thường là nhiều bên tham gia.

Trong mục này sẽ giải thích ai là người có thể nêu yêu sách dưới khuôn khổ một IIA, ai giới thiệu, cung cấp các điều khoản bảo vệ quyền lợi trong các IIA và mô tả các điều cơ bản trong quá trình tiến hành trọng tài quốc tế.

Ai có thể nêu yêu sách? Nói chung, một công ty có thể khởi xướng yêu cầu trọng tài nhà nước - nhà đầu tư nếu thỏa mãn các điều khiện sau:

Một là: Là một tổ chức thuộc một trong những nước đã ký IIA mà họ có ý định dựa vào các điều khoản của IIA đó để kiện đối phương. 

Hai là: Là một tổ chức đang đầu tư tại một nước khác mà nước đó đã cùng ký IIA đó.

Ví dụ, nếu một công ty dầu khí Mỹ đang đầu tư trong một đề án thăm dò - khai thác khí đốt Mexic thì công ty đó có thể kiện Chính phủ Mexico trong khuôn khổ NAFTA vì cả Mỹ lẫn Mexico đều là những nước cùng ký hiệp  định NAFTA.

Các IIA cung cấp các tiêu chí/ lĩnh vực bảo vệ nào? Mặc dù các tiêu chí/ lĩnh vực bảo vệ thay đổi khác nhau giữa các hiệp định IIA, nhưng ít nhất chúng đều có chứa 3 tiêu chí/ lĩnh vực then chốt sau đây:

Thứ nhất: Cách đối xử quang minh, chính trực, công bằng. Hầu hết các IIA đều cam kết bảo đảm quá trình xét xử tranh chấp được diễn ra minh bạch, công bằng, không thiên vị đối với mọi nhà đầu tư nước ngoài. Tiêu chuẩn quang minh, chính đại, công bình có thể rất rộng - nó bảo vệ các nhà đầu tư tránh khỏi một loạt các hoạt động độc đoán, phân biệt đối xử, hoặc đi ngược lại với các mong đợi của nhà đầu tư.

Ví dụ trong vụ xử tranh chấp giữa Exxon Mobil và Chính phủ Venezuela, tòa án phán quyết rằng, một số hạn chế mà Chính phủ Venezuela áp dụng đối với sản lượng khai thác và cắt giảm khối lượng dầu xuất khẩu của bên đầu tư đã xâm phạm các lợi ích/mong đợi chính đáng và hợp lý của Exxon Mobil, do đó vi phạm tiêu chuẩn xử lý công bằng, quang minh, chính trực và hợp pháp. Tòa án xử cho Exxon Mobil được quyền hưởng khoản đền bồi 1,6 tỷ USD cho trường hợp này. Trong vụ kiện Perenco-Ecuador, tòa án phán quyết rằng: "Khoản thuế 99% đối với 'thu nhập quá lớn' (Extraordinary revenue) trong lĩnh vực hoạt động dầu khí là vi phạm tiêu chuẩn trọng tài nói trên".

Thứ hai: Bảo vệ chống lại việc tịch thu tài sản. Các IIA cũng hạn chế quyền tịch thu tài sản của chính phủ các nước đối với nhà đầu tư nước ngoài. Một quyết định tước đoạt quyền sở hữu tài sản thường được xem là vi phạm Hiệp định IIA trừ khi hành động đó phù hợp với một số đòi hỏi của luật quốc tế.

Trong vụ xử tranh chấp giữa Công ty Occidental Petroleum và Ecuador, tòa án phán quyết rằng: việc loại bỏ một hợp đồng phân chia sản phẩm (PSC) đã ký một cách đơn phương là một giải pháp chẳng khác gì quyết định tịch thu và hành động đó vi phạm thỏa thuận/ hợp đồng đang có hiệu lực. Các điều khoản tước đoạt quyền sở hữu thông thường không chỉ giới hạn trong lời văn. Đặc biệt, chúng bao gồm hàng loạt các biện pháp thực thi sự tước đoạt đối với tài sản của nhà đầu tư có giá trị lớn mà họ đã bỏ ra.

Ví dụ trong vụ tranh chấp giữa Yukos và Chính phủ Nga, tòa án thấy rằng, Nga không tước đoạt tài sản Yukos một cách trực tiếp. Tuy nhiên, các  biện pháp mà Chính phủ Nga áp dụng như nâng các loại thuế, phí, tiền phạt một cách vô tội vạ "cũng đưa lại hậu quả như quyết định tịch thu, hoặc tước quyền sở hữu, do đó vi phạm hợp đồng".

Do đó, tòa án phán quyết Chính phủ Nga phải trả hơn 50 tỷ USD tiền đền bù thiệt hại cho Yukos.

Thứ ba: Bảo vệ toàn diện và bảo đảm an ninh. Các IIA cũng đòi hỏi các chính phủ nước chủ nhà áp dụng một cách nghiêm túc các biện pháp để bảo vệ toàn diện, giữ gìn an ninh tuyệt đối cho các đầu tư nước ngoài. Tiêu chuẩn này đòi hỏi nước chủ nhà phải bảo vệ các nhà đầu tư nước ngoài trước những áp lực thô bạo đối với thân thể, nhân phẩm con người do những người biểu tình chống đối, những nhóm khủng bố và cả sự đàn áp do quân đội, công an... của chính quyền tiến hành. Trong vụ đụng độ giữa quân đội Israel và Ai cập gần đây, tòa án đã phê phán những thiếu sót, thất bại của Ai Cập trong nhiệm vụ  bảo vệ đường ống dẫn khí đốt trước các cuộc tấn công của bên thứ ba theo chân những kẻ quá khích trong phong trào Mùa xuân Ả - rập âm mưu vi phạm các cam kết của Chính phủ Ai Cập trong việc bảo vệ an ninh, an toàn cho bên đầu tư nước ngoài.

Vậy, quy trình này là như thế nào?

Thông thường, một hội đồng xét xử bao gồm ba trọng tài độc lập sẽ ra phán quyết cho một yêu cầu liên quan tới hiệp ước đầu tư sau khi đã nhận được các đơn yêu cầu chi tiết bằng văn bản và ít nhất có một buổi điều trần. Thông thường, nhà đầu tư và nước chủ nhà mỗi bên sẽ lựa chọn một trọng tài viên cho mình và sau đó cố gắng tìm thỏa thuận cho vị trọng tài thứ ba, người được coi là "chủ tịch" của vụ xét xử. Nếu các bên không thể thống nhất một vị chủ tịch (một chuyện thường hay xảy ra), tổ chức trọng tài quản lý vụ kiện sẽ bổ nhiệm người cho vị trí này. Trung tâm Quốc tế Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (ICSID) của Ngân hàng Thế giới (World Bank) là tổ chức thường được lựa chọn làm trọng tài cho các vụ kiện giữa nhà đầu tư - nước chủ nhà, mặc dù các hiệp ước có thể có quy định các tổ chức trọng tài khác.

Nếu tòa án trọng tài đưa ra những đền bồi những thiệt hại cuối cùng thì bên được hưởng đền bồi có thể đòi hỏi tăng thêm trong phạm vi bất cứ nước nào trong hơn 150 nước đã ký Công ước New York (Convention New York) - một loại hiệp định riêng rẻ giành cho vấn đầ bổ khuyết/ củng cố và công nhận các đền bồi đã được trọng tài đưa ra. Phạm vi rộng lớn của khả năng bổ khuyết/ điều chỉnh nội dung đền bồi là một thuận lợi lớn cho các quyết định của tòa án Mỹ vì các khả năng này thường không được thừa nhận trong luật pháp của nhiều nước khác.

Giá trị của hiệp định lập kế hoạch phán xử

Hầu như mọi công ty dầu khí đều muốn chọn đưa các yêu cầu phân xử tranh chấp ra trước một tòa án quốc tế độc lập thay vì kiện một chính phủ tại những tòa án do chính các chính phủ đó tổ chức ra. Vì lý do đó các nhà lãnh đạo cẩn thận của các công ty dầu khí thường chọn cách bảo đảm rằng họ sẽ phải tìm đến trọng tài quốc tế cho mỗi đề án đầu tư ở nước ngoài của họ.

Để làm việc này, người điều hành công ty dầu khí cần khẳng định trước khi tiến hành đầu tư rằng họ có sẵn một IIA riêng giữa nước mà ở đó họ đăng ký thành lập và đặt trụ sở chính của công ty và nước chủ nhà nơi có đề án họ sẽ đầu tư. Nếu không có một IIA như vậy thì người điều hành công ty phải lập thêm chi nhánh tại một nước thứ ba đã có sẵn một IIA đã ký với nước chủ nhà đề án, phù hợp với chuỗi quyền sở hữu. Vai trò trợ lý của chuyên gia luật pháp cũng rất cần thiết để khẳng định các chi nhánh/ công ty con của công ty đáp ứng đủ các đòi hỏi trong IIA nói trên. Một số IIA còn đòi hỏi công ty phải có yêu cầu một khoản bồi thường phục vụ cho duy trì các hoạt đông kinh doanh đáng kể ở nước sở tại để đủ điều kiện bảo vệ hiệp ước/ thỏa thuận đã ký.

Nếu công ty sẵn sàng đầu tư ra nước ngoài mà chưa có khả năng bảo vệ thỏa thuận thì đó không phải là điều quá tồi tệ. Công ty có thể tái cấu trúc lại hoạt động đầu tư hiện có, nhưng chưa được bảo vệ thông qua một chi nhánh của nước thứ ba để được bảo vệ bằng IIA của nước đó. Việc này thường mất nhiều thời gian như đã thấy trong kinh nghiệm Exxon Mobil rút ra được trong vụ kiện chống lại Venezuela.

Năm 1996 - 1997 Exxon Mobil đã đầu tư vào hai đề án dầu nặng ở vành đai Orinoco của Venezuela thông qua các chi nhánh của họ ở Mỹ. Lúc đó không có IIA nào bảo vệ các đề án đó, vì Mỹ và Venezuela chưa bao giờ ký một hiệp định tay đôi về đầu tư và họ cũng không tham gia vào một FTA chung nào cả.

Năm 2004, Chính phủ Venezuela bắt đầu áp dụng một loạt biện pháp quản lý chặt chẽ ngành dầu khí. Trong năm đó, thuế tài nguyên áp dụng cho Exxon Mobil từ 1% được nâng lên hơn 16%. Sau đó, năm 2006, Exxon Mobil tái cấu trúc tài sản của họ ở Venezuela thông qua các chi nhánh ở Đức, do đó có được sự bảo vệ của hiệp ước đầu tư song phương Hà Lan - Venezuela.

Sau đợt tái cấu trúc đó, Venezuela tiếp tục đe dọa các dự án đầu tư của Exxon Mobil như: tăng thuế, hạn chế lượng dầu xuất khẩu và cuối cùng là quốc hữu hóa tài sản một cách cưỡng bức. Trong vụ kiện xử tranh chấp, Exxon Mobil nêu lên các thiệt hại do Venezuela gây ra đối với tài sản của họ kể từ trước thời gian tái cấu trúc. Tuy nhiên, trọng tài phán quyết rằng, tòa chỉ có thể xem xét các yêu sách của Exxon Mobil theo hiệp định đầu tư song phương Hà Lan - Venezuela trong thời gian sau tái cấu trúc. Do đó, Exxon Mobil không được nhận đền bù thiệt hại liên quan đến việc tăng thuế tài nguyên. Thất bại này chỉ là do Exxon Mobil không có sự bảo vệ bằng hiệp định đầu tư riêng của mình ở thời điểm đó.

Bài học từ đây là không phải đợi đến khi có tranh chấp xảy ra mới cần đến hiệp định bảo vệ đầu tư. Như vậy, khôn ngoan nhất là khi quyết định sẽ đầu tư nơi nào đó ở nước ngoài cần phải có sẵn một IIA liên quan đến việc bảo vệ đề án dự định đầu tư.

Con đường phía trước chưa có gì chắc chắn

Trước đây vài năm việc bảo vệ các khoản đầu tư ra nước ngoài thông qua các hiệp định tương ứng trở nên phức tạp hơn, bởi vì một số nước đã từ chối những cam kết mà họ đã ký với nhà đầu tư. Gần đây nhất, trong tháng 5/2017, Ecuador tuyên bố chấm dứt 12 hiệp ước đầu tư song phương của họ với Trung Quốc, Chilê, Venezuela, Indonesia, Nam Phi, Nga và Italia cũng rút bỏ các điều khoản bảo vệ đầu tư trong các hiệp định họ đã ký. Các sự kiện này có thể đưa đến một số hệ lụy đối với rất nhiều nội dung nêu trong các điều khoản mới đưa vào trong thời gian cuối, trong đó hứa hẹn sẽ tiếp tục bảo vệ tài sản đầu tư ngay cả khi các hiệp định hết hiệu lực. Các nước khác đã dừng các quy định cực đoan trong các hiệp định đầu tư, nhưng lại thay đổi các điều khoản của IIA để giảm thuận lợi mà các nhà đầu tư nước ngoài được hưởng (xem phụ lục).

Một ví dụ có tầm quan trọng lớn là sự kiện Liên minh châu Âu (EU) nỗ lực thay đổi quy trình giải quyết tranh chấp cho các công ty nước ngoài. Theo hệ thống hiện nay, cấu trúc danh sách hội đồng gồm 3 thành viên trọng tài, trong đó một người do các nhà đầu tư chọn để quyết định cách giải quyết tranh chấp đầu tư.

EU mong muốn từ bỏ từng bước mô hình nói trên và thay bằng một tòa án đầu tư quốc tế, trong đó các vị bồi thẩm cố định do chính phủ lựa chọn, bổ nhiệm, làm việc toàn thời gian một cách liên tục. Một số nhà bình luận lo ngại rằng, mô hình này có thể tạo nhiều thuận lợi cho nước chủ nhà hơn so với các nhà đầu tư.

Hơn nữa cách tiếp cận tòa án đầu tư chỉ xuất hiện trong một số nhỏ các hiệp ước, nhưng dường như EU tỏ ra quyết tâm thực hiện ý định của họ để chống lại cách giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư theo truyền thống có sẵn (ISDS-Investor-state dispute settlements). Trong tuyên bố mới đây liên quan đến các đàm phán mậu dịch  tiến hành với Nhật Bản, Hội đồng châu Âu (European Commission - EC) cho rằng: "Cần phải cải cách một cách cơ bản hệ thống hiện có để giải quyết các tranh chấp liên quan các vấn đề đầu tư". Theo EC: "Một hệ thống mới - gọi là hệ thống tòa án đầu tư, với các bồi thẩm do 2 bên (chính phủ và nhà đầu tư) bổ nhiệm, đưa vào trong nội dung giám sát của FTA và cộng đồng là cách tiếp cận được EU tán thành và nó đang được theo đuổi từ nay trở đi trong các hiệp định thương mại ký với Nhật Bản, trong đó những tham vọng bất kỳ nào, bao gồm quay trở lại lối cũ (ISDS) đều không thể chấp nhận được. Đối với EU, ISDS đã chết".

Chính sách chuyển dịch cứng rắn của EU và sự từ bỏ các hiệp định đã ký của Ecuador cũng như các nước khác có thể là những sự cố riêng lẻ, hoặc nó có thể báo trước một đợt sóng lớn của tâm lý trọng tài chống đầu tư (anti-investment arbitration sentiment) - theo bình luận của Patrick Childress, một chuyên gia trong nhóm trọng tài quốc tế tại Sidley Austin LLP ,Washington, DC.

Phụ lục: Xem xét các thỏa thuận, hoặc hiệp định đầu tư quốc tế (IIA), các thỏa thuận đã bị rút bỏ:

Thời gian sẽ lên tiếng

Thêm vào những bất định trên đây là sự im lặng của Tổng thống Trump về quan điểm của Chính phủ Mỹ đối với vấn đề trọng tài "nhà nước - nhà đầu tư". Một mặt, ông Trump hủy bỏ hiệp định TPP, nhưng ngày 14/4/2018 lại tỏ ý muốn quay lại đàm phán để tham gia trong tương lai nếu một số điều khoản được thay đổi có lợi cho Mỹ.

Mặt khác, ông lại gây áp lực để đàm phán lại NAFTA, một hiệp ước mà ông cho là "một hiệp định thương mại tệ hại mà không một nước nào ký như vậy". Những luận đề chống toàn cầu hóa này muốn tỏ ra rằng, chính quyền hiện nay của Mỹ có thể không ủng hộ trọng tài "nhà nước - nhà đầu tư". Trong tài liệu công bố gần đây của Nhà Trắng "Tóm lược các mục tiêu đặt ra cho tái đàm phán NAFTA (Summary of Objectives for the NAFTA Renegotiation)" cho thấy: chính phủ Mỹ có vẻ không muốn từ bỏ ISDS ngay lập tức mà chỉ cắt bỏ từng phần của hệ thống này. Tới nay, Nhà Trắng đã tránh né một vài quan điểm mà họ đã đưa ra trước đây, nhưng lập trường thật của họ vẫn không rõ ràng.

Tất cả những bất định trên đây làm cho việc lập kế hoạch đàm phán hiệp định trở nên phức tạp thêm một ít, nhưng không có nghĩa là không thể. Trong đa số các trường hợp, các công ty dầu khí đang đầu tư quốc tế vẫn có những phương án để bảo vệ quyền lợi của họ ở nước ngoài. Nhà điều hành các hoạt động dầu khí có thể phối hợp với cơ quan tư vấn luật để làm các việc sau:

Thứ nhất: Xác định những IIA nào bảo vệ cho từng đề án đầu tư của công ty.

Thứ hai: Bảo đảm rằng các hiệp định này chứa đầy đủ các loại hình bảo vệ nhà đầu tư, kể cả tiếp cận với trọng tài quốc tế.

Thứ ba: Tiếp xúc kịp thời với mọi sự kiện đang xảy ra có thể tác động/ ảnh hưởng đến tính sẵn sàng bảo vệ hiệp định đầu tư.

Thứ tư: Nếu thấy cần thiết thì tiến hành tái cấu trúc lại các đề án đầu tư để bảo đảm các IIA bảo vệ được các đề án đó.

Tiến hành các bước nói trên sẽ giúp cho các nhà điều hành các công ty dầu khí đầu tư ra nước ngoài với lòng tự tin rằng họ không vứt tiền qua cửa sổ trong trạng thái xã hội thế giới phức tạp như hiện nay.

Lưu ý: Mọi trích dẫn và sử dụng bài viết này cần được sự đồng ý của tác giả thông qua Tạp chí Năng lượng Việt Nam.